上海市卫计委发布首个遗传咨询服务管理办法

内容摘要：　笔者对大连两级法院被告负责人出庭状况的调研结果显示：出庭的负责人基本上是副职，大机关正职领导没有出庭的，有个别职能部门如海关、卫生检疫、环保由于担心社会影响而对行政诉讼比较重视的，正职领导才会出庭。

笔者对大连两级法院被告负责人出庭状况的调研结果显示：出庭的负责人基本上是副职，大机关正职领导没有出庭的，有个别职能部门如海关、卫生检疫、环保由于担心社会影响而对行政诉讼比较重视的，正职领导才会出庭。

在这个意义上，刘教授的主张不无道理。在这里，公民的身份具有更加明显的多重多样性。

在某种意义上可以说，这种赋权的关键是形成一种对不同属性的人权之间关系进行适当处理的机制，即人权相互的调整，当然也势必涉及个人数据权利与公共利益以及改进人类整体福祉的导向之间的协调。欧盟始终侧重统一立法，特别强调数据安全和算法公正，并倾向于事先规制。2015年国务院颁布《中国制造2025》规划，同样也是以数据驱动、智能生产、万物联通为基本目标。[21]何况数据的本质是信息，以流动性为特征，很难进行排他化、绝对化的处理。与此形成对照的是美国，其采取逐步立法的渐进路线，针对人工智能典型应用场景分别制定特殊法规，更强调数字经济的开放性和竞争性，鼓励数据有条件的自由流通，倾向于事后救济，例如建立数据泄密通知机制。

又如，日本在2021年5月19日提出的《数字社会法制改革法案》特别强调，在保护隐私权和数据安全的同时，还应该保持数字经济发展的机会。另外，随着民商事法律体系的基石从物品转向服务，权利观当然也从所有者的视角转向消费者的视角，能否确立消费者主权的理念、能否使服务评价产生规范效力就成为重要的法学课题。那么，如何区分紧急状态的例行化空间与决断空间呢？就像在司法过程中区分简单案件与疑难案件时找出区分标准这件事情本身并不简单一样，例行化空间与决断空间的区分标准也无法加以例行化。

最为极端的情形，是要在两个同样重要的价值之间选择一个价值，或者在两个同样糟糕的结果之间选择一个结果。这是因为，如果预期的目的没有实现，就认为已经采取的措施是非法的，那么，这对法律而言就是灾难。如此一来，我们就能够在政治系统内部，为紧急权的行使创建一个既能遵循政治系统自身的目的理性，又能回应自然和社会的环境复杂性的运行空间。我国在不断总结应急经验的学习过程中，也逐渐从主权决断模式过渡到规训模式。

为此，需要架设一条从非常状态向法治状态回归的制度性桥梁。我国自2020年初至今新型冠状病毒肺炎疫情处置全过程的经验告诉我们，常态时期基于法治和民主制度所培育起来的国家治理体系和治理能力，人民对于我国国家制度和国家实力的系统性信赖，以及人民对执政党、国家机关做出的应急决策的具体性信任，才是我国这次抗疫之战取得重大胜利的最终保证。

[43]这是因为，目的纲要所提供的面向将来的判准，将会给法律系统造成过多的复杂性，无法实现法律系统稳定社会期望的功能。在政治系统的运行部门（即立法部门和行政部门），政治系统导入了法律系统的合法/非法符码和条件纲要，后者也就成为政治系统的第二符码和第二纲要。在新中国成立以后的前三十年社会主义建设中，对于重大突发事件的处理，基本都是采用社会动员的模式，甚至准战时动员的模式。然而，卢曼的社会理论是否对于紧急权理论的发展就真的束手无策了？本文认为，在卢曼的社会系统论中，尤其是系统论政治学、系统论法学、系统论组织社会学等分论中，潜藏着有待挖掘的理论富矿，一旦加以合理开发，则可以对紧急权理论做出超越当代法哲学和政治哲学的贡献。

[35]在极端情况下，条件纲要可被看成一个算法系统（类似计算机程序），具有自动处理的能力。常态法治下论证与决断之间温情脉脉的关系，被紧急事件重新极化，论证的稀薄，必然让决断得以敞开。对于吸收不确定性，组织管理学大师马奇（J. G. March）和西蒙（H. A. Simon）曾如此予以表述：当从一系列证据展开推论时，吸收不确定性就发生了。透过系统论的视角，追求治理与法治双重目标的紧急权，必然面临决策悖论问题。

即便在常态执法中，比例原则也并没有如公法学界的通说中所推崇的那种几乎包治百病的威力，[60]因而更难以在紧急状态这种更为局促的决策条件下发挥定海神针的作用。[66]阿克曼否定了以法院为中心的危机管理模式，提出了以立法机关控制行政紧急权的紧急宪法设计，其中包括绝对多数原则。

然而，在现代民主思潮和法治理念席卷天下的大势下，规训型紧急权不仅在理论上成为通说，而且在紧急权制度设计和运行实施中，也成为现代国家的标准配置。当对一项措施的实际或可能的后果产生怀疑时，务实的经验主义法官将倾向于让其他政府部门自行其是。

[43]参见注[1]，Niklas Luhmann，p.196. [44]参见注[1]，Niklas Luhmann，p.196. [45]参见孟涛：紧急权力法及其理论的演变，《法学研究》2012年第1期，第112—114页。为此，本文将另辟蹊径，采用跨学科的研究视角，借助德国社会学家卢曼（Niklas Luhmann）的社会系统论的观察优势，尤其是结合系统论政治学、系统论法学和组织社会学的方法，探索紧急权行使的可能性条件（the conditions of possibility）。卢曼 针对紧急状态，在法律系统与政治系统的结构耦合中，[1]如何整合政治系统的正当性（legitimacy）与法律系统的合法性（legality）之间的张力，是否能把政治的目的重新导入法律系统的规范之中，这既是紧急权运行实务的操作难点，也是极具学术意义的理论切口。因此，借助于福利国家运行逻辑这条辅助线，我们能够建立起一个可应用于现代国家紧急权行使的系统论法学分析框架，以填补卢曼的社会系统论对于紧急权论述的空白。总之，只有同时对紧急权行使在法律系统和政治系统这两个系统中各自的处理方式展开观察，我们才能获得关于紧急决策的社会可能性条件的完整图像。统治/被统治是第一层符码，主要是指做出决定的/服从决定的，也指与政治决定相关的/受政治决定影响的。

条件纲要具有如果/那么的格式，例如把构成要件和法律后果连接成为一个法律规则，以此确定某个决策导致的行为是合法还是非法。[37]目的这一概念，用社会系统论的专门表述来说，意味着一个能够以时间的双重模态化来表达的双重差异，[38]目的概念不过是对此差异的统一性的界定（在组织社会学中，这通常也被称为任务）。

1999年《宪法》修正案的第13条，首次把依法治国，建设社会主义法治国家写入宪法。在决断空间中，相比合法律性的要求，紧急权执行主体的处置经验、政治责任感以及社会信任等，作为政治正当性的要素，是更为重要的决策限制性因素。

政治保留自己作出与法律规定不符的决定的权力。行政机关也必须面对决策悖论，根据危机事件的严重程度，为了维护公共秩序和公共利益，甚至不惜违反常态时期的法律，选择和确定一切必需的应急措施。

为此，卢曼区分了现在的将来和将来的现在。而决策则是在缺乏明确的优先顺位的前提下，或者说在信息不充分的条件下，在诸多待选项中作出挑选。因而，决策前提是展开决策悖论（去悖论）的重要手段。但是，在应对紧急状态的处置过程中，尤其是在风险社会的时代背景下，紧急权行使不可能被规训模式所彻底驯服，紧急决策的不确定性，无法被预先制定的法律性条件纲要所完全吸收。

所以，我们不应该寄希望于在紧急状态的决断空间中，以法律规范和法律原则制约紧急权，而是依靠常态时期党的领导的法治化，夯实依法治国和人民民主制度这些国家重大基础设施，培养强大的国家综合能力和值得信赖的国家权力，这才是行使紧急权真正不辜负人民的胜利之本。条件纲要把过去发生的事实纳入当下有效的法律规范之中，一旦案件的事实构成被确定，就可以通过适用规范做出法律决定。

如果把福山的这一理论与卢曼的社会系统论的观察相结合，那么我们可以得出一个结论，亦即在紧急状态下的功能去分化的特殊时期，法治的功能必然有所压缩，强大的政府通过辅之以民主问责机制，仍然可以解决限制紧急权行使的恣意问题。在一次联邦德国政府举办的新闻发布会上，新闻发言官表示，在这种悲惨情况下，国防部长将根据一种例外的法律紧急状态采取行动。

然而，卢曼批评了这种所谓不可或缺的绝对规范的理论幻想。目的纲要是指以某种目标是否达成，作为判定决策是正确还是错误的标准。

[6]参见郑玉双：紧急状态下的法治与社会正义，《中国法学》2021年第2期，第107—126页。在紧急状态消除后，必须终止紧急权。现在的将来是指处于当下的时间点预见将来会发生的事情，而将来的现在则是指当下这个时间点所采取的措施在将来所导致的结果。我国是一个幅员辽阔、人口数量巨大、民族众多、科技发展日新月异的大国。

另可参见泮伟江：宪法的社会学启蒙——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法，《华东政法大学学报》2019年第3期，第6—20页。因此，所谓紧急状态下的基本权利不可克减原则，就是指有些权利具有绝对性，不可以一个现行有效的原则或者创设一个新规则来撤销某些极为重要的基本权利的有效性。

例如，公共卫生突发事件期间，把那些对于公民的通行自由、人身权、财产权等可以事前预见的限制，以法律规范的形式固定下来，从而划定紧急权行使的边界（我国近十几年来的大量应急立法都属于这种类型）。政治部门（以政党竞争或政党内部派系竞争的形式）生产出针对全社会的宏观决策，政治部门与运行部门的分离，可以保证政治部门高度的决策自由。

在现代功能分化社会中，政治系统是一个自我指涉的封闭运作系统。于是，针对紧急状态，学者们提出了一系列专门约束紧急权的原则，包括基本权利不可克减原则、比例原则、应急法治原则、程序正义原则等。